Jessica Matus, directora de privacidad de Magliona Abogados.
El marketing directo en Chile siempre ha descansado en dos cuerpos normativos: la Ley Nº 19.628 sobre Protección de Datos, que regula la licitud del tratamiento; y el artículo 28 B de la Ley Nº 19.496 sobre Protección del Consumidor, que regula el envío de comunicaciones promocionales con un régimen de opt-out, que aplica incluso cuando no se utilizan datos personales y exigen ofrecer un mecanismo de suspensión en el mismo mensaje. Ambas normas se complementan, no se sustituyen.
La nueva ley modifica la Nº 19.628, pero no deroga el artículo 28 B. La Comisión Asesora Ministerial para la implementación de la Ley de Protección de Datos Personales, reconoció expresamente que, tanto la legislación del consumidor como la de datos personales, han adoptado históricamente un modelo de opt-out, y que la nueva ley refuerza este enfoque al consagrar el derecho de oposición frente al marketing directo, armonizando así ambos cuerpos normativos.
Por primera vez se incorpora el interés legítimo como base de licitud autónoma, lo que permite fundar tratamientos de marketing sin consentimiento previo, siempre que medie una ponderación documentada entre el interés del responsable y los derechos del titular.
Esa ponderación no es teórica. Debe considerar el canal usado para el contacto, la frecuencia razonable de los mensajes y su efecto en el destinatario. Cuatro llamadas en una semana al mismo titular difícilmente pasarán el test.
También eleva la exigencia. El consentimiento, cuando se utilice como base, deberá ser libre, específico, informado e inequívoco. La legitimidad del origen de los datos será revisada con rigor, lo que obliga a depurar bases históricas y a abandonar la práctica de compras y cesiones sin trazabilidad. Ante el incumplimiento, la nueva Agencia tendrá poder sancionatorio efectivo.
El desafío operacional se concentra en la arquitectura de finalidades del tratamiento y no en el envío de comunicaciones, que sigue regido por el opt-out de la Ley del Consumidor.
Cuando los datos se recolectan con una finalidad principal, como un servicio o la atención de un reclamo, y se reutilizan para una finalidad secundaria como marketing, esa ampliación debe ser previsible para el titular. Cuando no lo sea, exige transparencia y un mecanismo claro de oposición. Ahí, y no en la pregunta abstracta sobre el consentimiento, se concentra el riesgo regulatorio real.
